Antes de que el cifrado fuera omnipresente en correos, mensajes y comercio internacional, el gobierno de Estados Unidos lo clasificaba como armamento de exportación controlada. Un estudiante de posgrado, una abogada joven trabajando pro bono y una organización de derechos digitales recién nacida cambiaron eso con una demanda que sentó un precedente constitucional vigente hasta hoy.
El caso Bernstein v. Department of Justice tiene como protagonista a Daniel Bernstein, matemático y estudiante de doctorado que en los años 90 quiso publicar un algoritmo de cifrado que había desarrollado. El gobierno federal le exigió registrarse como exportador de armas y obtener una licencia antes de publicar su propio trabajo académico. La Electronic Frontier Foundation (EFF) tomó el caso y lo convirtió en una disputa constitucional de primer orden: ¿puede el Estado prohibir la publicación de código de software? El tribunal federal respondió que no: el código es expresión protegida por la Primera Enmienda. Esa resolución es, en gran medida, la razón por la que hoy existe el cifrado de extremo a extremo en las aplicaciones que usamos a diario.
El fallo que definió que el código es discurso
La Novena Corte de Apelaciones de Estados Unidos, al resolver Bernstein v. Department of Justice, estableció que el software de cifrado constituye lenguaje protegido constitucionalmente. El argumento central era que las regulaciones de exportación de la época —enmarcadas en las normas ITAR e EAR, pensadas para armas convencionales y tecnología militar— no podían aplicarse legítimamente a la publicación de código fuente por parte de un académico. La abogada que condujo el litigio fue Cindy Cohn, entonces una letrada joven realizando trabajo pro bono para la EFF, quien con el tiempo llegó a ser directora legal y luego directora ejecutiva de esa organización. El precedente que emergió de ese fallo no fue menor: estructuró la base legal sobre la que se desarrollaron las herramientas criptográficas que hoy protegen desde transacciones bancarias hasta conversaciones privadas.
Las “Crypto Wars” de los 90 y su eco en América Latina
Lo que en Estados Unidos se conoció como las “Crypto Wars” de los años 90 —el enfrentamiento entre la industria tecnológica y el gobierno federal por el control de las herramientas de cifrado— tuvo consecuencias directas sobre cómo se diseñó el internet comercial a nivel global. En América Latina, los marcos jurídicos que regulan el cifrado llegaron tardíamente y con distintos grados de permisividad. Brasil, con la Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD, Ley 13.709/2018), reconoce implícitamente la necesidad de medidas técnicas de seguridad —entre ellas el cifrado— como parte de los estándares de protección de datos personales. En Argentina, la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales establece la obligación de adoptar medidas de seguridad, aunque sin prescribir el cifrado de forma explícita. México, a través del INAI y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP), también opera en esa lógica de principios tecnológicamente neutros pero funcionalmente dependientes del cifrado. Ninguno de estos marcos sería coherente sin el precedente legal que liberó al cifrado como herramienta de uso civil.
Cuándo aplica este precedente / cuándo no
El fallo Bernstein aplica directamente cuando se discute si un Estado puede prohibir o restringir el desarrollo, publicación o uso de software criptográfico por razones de seguridad nacional o control de exportaciones. Es el argumento de fondo detrás de debates actuales como la propuesta de “puertas traseras” (backdoors) en aplicaciones de mensajería cifrada —un debate que resurge periódicamente en el Congreso estadounidense y que también aparece en conversaciones legislativas en Brasil, la Unión Europea y la India. Sin embargo, el precedente no aplica de forma directa en jurisdicciones fuera de Estados Unidos: ningún tribunal latinoamericano está vinculado por la Primera Enmienda. Lo que sí exportó el caso fue una doctrina funcional —que el cifrado fuerte es compatible con los derechos fundamentales y necesario para la privacidad— que ha sido retomada por organismos como el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General N.° 16 y por relatores especiales que han señalado que el cifrado es una condición técnica para el ejercicio del derecho a la privacidad.
El debate no terminó: backdoors, metadatos y regulación activa
Tres décadas después del litigio, la tensión entre seguridad estatal y privacidad individual no se ha resuelto; solo cambió de arena. Los gobiernos ya no intentan prohibir el cifrado abiertamente, pero sí presionan por acceso excepcional a comunicaciones cifradas bajo el argumento de persecución del crimen organizado o el terrorismo. En Europa, el debate sobre el “Chat Control” —una propuesta que exigiría escanear mensajes privados en busca de contenido ilícito— reactiva exactamente la misma disputa de los 90: ¿puede el Estado obligar técnicamente a debilitar el cifrado? En América Latina, varios proyectos de ley de cibercrimen o de acceso legal a comunicaciones electrónicas tocan esta misma frontera, aunque de manera menos explícita. El podcast “Privacy’s Defenders” de la EFF, del que este episodio es parte, aborda estos conflictos desde las personas que los pelearon en tribunales y despachos, antes de que la mayoría del mundo supiera qué era internet.
Para una lectura técnico-jurídica del precedente, la documentación completa del caso Bernstein v. Department of Justice está disponible en el archivo público de la EFF en eff.org/cases/bernstein-v-us-dept-justice.
